อิทธิพลของจารีตประเพณีที่มีต่อกฎหมายอิสลาม

อิทธิพลของจารีตประเพณีที่มีต่อกฎหมายอิสลาม

] ไทย – Thai – تايلاندي [

ดานียา เจ๊ะสนิ

ตรวจทานโดย : ซุฟอัม อุษมาน

ที่มา : มหาวิทยาลัยอิสลามยะลา

2012 - 1433

أثر العرف في الفقه الإسلامي

« باللغة التايلاندية »

دانيا جيء سنيك

مراجعة: صافي عثمان

المصدر: جامعة جالا الإسلامية

2012 - 1433

ด้วยพระนามของอัลลอฮฺ ผู้ทรงเมตตา ปรานียิ่งเสมอ

อิทธิพลของจารีตประเพณีที่มีต่อ

กฎหมายอิสลาม

บทคัดย่อ

บทความนี้ มีวัตถุประสงค์เพื่อสร้างความเข้าใจเกี่ยวกับความสำคัญของจารีตประเพณีและอิทธิพลของจารีตประเพณีที่มีต่อกฎหมายอิสลาม โดยมุ่งเน้นนำเสนอถึงอิทธิพลของจารีตประเพณีมีต่อมนุษย์และกฎหมายทั่วไป โดยเฉพาะกฎหมายอิสลาม ซึ่งถือว่ามีอิทธิพลมาก ทั้งนี้อาจเป็นในฐานะแหล่งที่มาหรือเป็นหลักการหนึ่งของการวินิจฉัยที่จำเป็นต้องพิจารณาในการใช้กฎหมาย

ผลการศึกษาพบว่า จำเป็นอย่างยิ่งที่นักกฎหมายอิสลามจะต้องมีความรู้เกี่ยวกับจารีตประเพณี ทั้งนี้เพื่อใช้ในการตีความ เพื่อเข้าใจในตัวบทกฎหมาย เพื่อใช้เป็นพื้นฐานในการค้นคว้าตำรากฎหมายเพื่อใช้เป็นข้อพิจารณาในการเข้าใจสถานการณ์ และสุดท้ายเพื่อใช้เป็นแนวในการเข้าใจมนุษย์ นอกจากนี้การวิเคราะห์เอกสาร พบว่าจารีตที่มีอิทธิพลต่อกฎหมายนั้นจะต้องมีเงื่อนไขดังนี้คือ ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดกับตัวบท ต้องถูกยอมรับและใช้กันโดยทั่วไปหรือจากผู้คนส่วนใหญ่ ต้องเป็นที่ยังนิยมใช้กันอยู่ และต้องไม่มีคำยืนยันจากผู้ใช้ว่ามีเจตนาเป็นอย่างอื่นที่ผิดไปจากจารีตประเพณีดังกล่าว

1. บทนำ

การกระทำทุกอย่างที่มนุษย์เลือกได้นั้น ล้วนเกิดขึ้นจากการที่มีบางสิ่งบางอย่างมากระตุ้น ซึ่งสิ่งกระตุ้นเหล่านี้ อาจมาจากภายนอก เช่น เมื่อกระทำไปแล้วทำให้เกิดประโยชน์อย่างใดอย่างหนึ่ง หรืออาจมาจากการกระตุ้นภายในผู้กระทำเองเช่น ความรู้สึกละอาย ซึ่งเป็นสิ่งกระตุ้นให้บุคคลอยู่เงียบไม่กล้าแสดงออก เป็นต้น ดังนั้นเมื่อมนุษย์ได้ทำในสิ่งต่างๆ อันเกิดจากสิ่งกระตุ้นดังกล่าว แล้วนำมาปฏิบัติซ้ำแล้วซ้ำอีก จนกลายเป็นความเคยชินของบุคคล จากนั้นได้ถ่ายทอดสู่กันและกัน และปฏิบัติสอดคล้องกัน จนในที่สุดกลายเป็นความเคยชินของสังคม ซึ่งเรียกว่า จารีตประเพณี[1]

จารีตประเพณี เกิดจากการปฏิบัติตามแบบอย่างของมนุษย์ ที่ปฏิบัติสอดคล้องกันมาเป็นเวลาช้านาน ครอบคลุมถึงวิธีการดำรงชีวิตของมนุษย์ในสังคม หากผู้ใดฝ่าฝืน ไม่ยอมประพฤติปฏิบัติตาม จะได้รับการตำหนิอย่างรุนแรงจากสังคมนั้นๆ[2]

จารีตประเพณีเป็นเครื่องมือของสังคมที่ใช้ดูแลให้สังคมอยู่กันมาอย่างสงบสุขก่อนที่จะมีกฎหมายลายลักษณ์อักษร ดังนั้น จารีตประเพณีจึงเป็นสิ่งที่สังคมยอมรับและถือปฏิบัติกันมาด้วยเหตุผลในตัวของมันเอง[3]

แม้ว่าจารีตประเพณีจะมีความสำคัญต่อสังคมของมนุษย์ก็ตาม แต่จารีตประเพณี มีทั้งดีและไม่ดี ปะปนกัน ทั้งนี้เพราะจารีตประเพณีที่มนุษย์ถือปฏิบัติอยู่นั้น ไม่ใช่ทั้งหมดเกิดจากความต้องการในความสะดวกและผลประโยชน์ แต่บางครั้งอาจเกิดจากความด้อยพัฒนาในด้านวิชาการและการตามแบบอย่างที่สืบทอดมาอย่างหลงผิด เช่นการบังคับให้ลูกหนี้ที่ไม่สามารถชำระหนี้ได้ให้เปลี่ยนสภาพเป็นทาสของเจ้าหนี้ในสังคมโรมันและสังคมอาหรับสมัยญาฮิลิยะฮฺ[4] การฝังสมบัติพร้อมศพผู้เป็นเจ้าของในสังคมอียิปต์โบราณ การที่บิดาหรือวะลียฺ[5]ยึดเอาทรัพย์สินที่เป็นค่ามะฮัรฺจากเจ้าสาวที่อยู่ใต้การปกครองของตนในบางแห่ง ซึ่งมีอยู่จนถึงปัจจุบัน ทั้งหมดนี้เป็นตัวอย่างของจารีตประเพณีที่ไม่ดี จำเป็นต้องศึกษาวิจัย เพื่อแก้ไขและพัฒนาต่อไป[6]

2. ความหมายของจารีตประเพณี

อันนะสะฟียฺ ได้ให้ความหมายของจารีตประเพณีว่า สิ่งที่มีอยู่และเห็นชอบกันในจิตสำนึกของมนุษย์หลายๆ คน จึงร่วมใจกันกระทำขึ้น และเป็นที่ยอมรับกันโดยสัญชาติญาณอันเที่ยงตรง[7]

นอกจากนี้นักวิชาการท่านอื่นได้ให้ความหมายของจารีตประเพณีว่า คือสิ่งที่เป็นที่รู้จักกันในสังคมมนุษย์และถือปฏิบัติกันอย่างแพร่หลาย ซึ่งอาจเป็นคำพูดหรือการกระทำก็ได้[8]

และมีท่านอื่นให้ความหมายของจารีตประเพณีว่าเป็นความเคยชินของคนส่วนใหญ่ในสังคมหนึ่งๆ ไม่ว่าเป็นคำพูดหรือการกระทำ[9]

ให้ความหมายว่าเป็นพฤติกรรมที่ทำกันเป็นประจำในสังคม ไม่ว่าเป็นคำพูด หรือ การกระทำ หรืองดกระทำ[10]

ส่วนนักวิชาการชาวไทยได้ให้ความหมายว่า “ประเพณี คือ แบบแผนของพฤติกรรมที่กลุ่มคน ชนสังคมหนึ่งได้ประพฤติปฏิบัติสืบต่อกันมา แบบแผนดังกล่าว กลุ่มชนในสังคมถือว่า เป็นสิ่งที่นำความพอใจและความเป็นระเบียบมาสู่สังคมของตน จึงได้ปฏิบัติสืบต่อกันมาเป็นประเพณีสืบต่อ”[11]

และบางท่านได้ให้ความหมายว่า “ประเพณี คือความประพฤติที่ชนหมู่หนึ่งอยู่ในที่แห่งหนึ่งถือเป็นแบบแผนกันมาอย่างเดียวกันและสืบต่อมานาน ถ้าใครในหมู่ประพฤติออกนอกแบบก็ผิดประเพณี หรือผิดจารีตประเพณีถ้าปรับคำว่าประเพณีนี้กับภาษาอังกฤษ ก็ได้แก่คำว่า “Customs”[12]

3. อิทธิพลของจารีตประเพณี

3.1 อิทธิพลของจารีตประเพณีที่มีต่อมนุษย์

จารีตประเพณีมีอิทธิพลต่อจิตใจมนุษย์มากสามารถกำหนดความรู้สึกนึกคิดได้ ดังนั้นจึงถือว่าเป็นส่วนหนึ่งของชีวิตที่ไม่อาจหลีกเลี่ยงได้ เนื่องจากการกระทำอย่างหนึ่งอย่างใดนั้น นักจิตวิทยาบอกว่า เมื่อทำซ้ำแล้วซ้ำอีก จะทำให้อวัยวะและเส้นสายในร่างกายเกิดความเคยชิน โดยเฉพาะอย่างยิ่งเมื่อการกระทำนั้นเป็นสิ่งที่สนองความต้องการบางอย่างของมนุษย์ จึงถือได้ว่าจารีตประเพณีเป็นนิสัยที่สองของมนุษย์ จนมีนักกฎหมายอิสลามบางคนได้กล่าวไว้ว่า “การที่จะถอนประเพณีออกจากการดำรงชีวิตของมนุษย์นั้นจะทำให้เกิดความยากลำบากอย่างใหญ่หลวง”[13]

จารีตประเพณี เกิดจากการปฏิบัติตามแบบอย่างของมนุษย์ ที่ปฏิบัติสอดคล้องกันมาเป็นเวลาช้านาน ครอบคลุมถึงวิธีการดำรงชีวิตของมนุษย์ในสังคม หากผู้ใดฝ่าฝืน ไม่ยอมประพฤติปฏิบัติตาม จะได้รับการตำหนิอย่างรุนแรงจากสังคมนั้นๆ [14]จารีตประเพณีเป็นเครื่องมือของสังคมที่ใช้ดูแลให้สังคมอยู่กันมาอย่างสงบสุขก่อนที่จะมีกฎหมายลายลักษณ์อักษร[15] ดังนั้นจารีตประเพณีจึงเป็นสิ่งที่สังคมยอมรับและถือปฏิบัติกันมาด้วยเหตุผลในตัวของมันเอง [16]

แม้ว่าจารีตประเพณีจะมีความสำคัญต่อสังคมของมนุษย์ก็ตาม แต่จารีตประเพณี มีทั้งดีและไม่ดี ปะปนกัน ทั้งนี้เพราะจารีตประเพณีที่มนุษย์ถือปฏิบัติอยู่นั้น ไม่ใช่ทั้งหมดเกิดจากความต้องการในความสะดวกและผลประโยชน์ แต่บางครั้งอาจเกิดจากความด้อยพัฒนาในด้านวิชาการและการตามแบบอย่างที่สืบทอดมาอย่างหลงผิด เช่นการบังคับให้ลูกหนี้ที่ไม่สามารถชำระหนี้ได้ให้เปลี่ยนสภาพเป็นทาสของเจ้าหนี้ในสังคมโรมันและสังคมอาหรับสมัยญาฮิลิยะฮฺ[17] การฝังสมบัติพร้อมศพผู้เป็นเจ้าของในสังคมอียิปต์โบราณ การที่บิดาหรือ วะลียฺ[18]ยึดเอาทรัพย์สินที่เป็นค่ามะฮัรจากเจ้าสาวที่อยู่ใต้การปกครองของตนในบางแห่ง ซึ่งมีอยู่จนถึงปัจจุบัน ทั้งหมดนี้เป็นตัวอย่างของจารีตประเพณีที่ไม่ดี จำเป็นต้องศึกษาวิจัย เพื่อแก้ไขและพัฒนาต่อไป[19]

ชาวมุสลิมในแต่ละสังคม มีประเพณีปฏิบัติที่แตกต่างกันไป หรือแม้แต่ในประเทศเดียวกันก็ยังมีประเพณีที่แตกต่างกันในแต่ละท้องถิ่น ทั้งนี้เพราะบางครั้งประเพณีนั้นเป็นสิ่งที่มีมาก่อนศาสนา[20]เช่น บรรพบุรุษของชาวไทยมุสลิมในจังหวัดชายแดนภาคใต้ บางส่วนเคยนับถือศาสนาพราหมณ์ ศาสนาพุทธ และศาสนาอิสลามตามลำดับ อันเป็นเหตุให้มีจารีตประเพณีดั้งเดิม ซึ่งเป็น “วัฒนธรรมร่วม” สืบต่อกันมาช้านาน เช่นความเชื่อในการรักษาโรคโดยใช้เวทมนต์ และการสะเดาะเคราะห์ วัฒนธรรมพื้นบ้าน เป็นต้น [21]ซึ่งบางอย่างเป็นไปตามหลักการศาสนาอิสลาม และบางอย่างอาจได้รับอิทธิพลจากศาสนาพราหมณ์ หรือศาสนาพุทธ ซึ่งชาวไทยมุสลิมยังยึดถือปฏิบัติสืบเป็นจารีตประเพณี[22]

จารีตประเพณี บางครั้งอาจเป็นปัจจัยหนึ่งในหลายๆปัจจัยที่เป็นอุปสรรคต่อมนุษย์ในการยอมรับศาสนา ทั้งนี้เนื่องจากจารีตประเพณีเป็นมรดกที่ตกทอดมาจากบรรพบุรุษ จึงยึดถือกันมากเป็นพิเศษ เคารพกฎของมันอย่างเคร่งครัด ผู้ปฏิบัติตามจารีตประเพณีมีความรู้สึกเป็นเกียรติเมื่อได้อยู่ในครรลองของมันและมองผู้ที่ผิดจารีตประเพณีเหมือนผู้ที่ทำบาปอย่างใหญ่หลวง ถึงแม้ว่าบางส่วนของจารีตประเพณีเหล่านั้นอาจขัดกับความถูกต้องอย่างชัดแจ้งก็ตาม ดังที่อัลลอฮฺได้ตรัสไว้ว่า

﴿ بَلۡ قَالُوٓاْ إِنَّا وَجَدۡنَآ ءَابَآءَنَا عَلَىٰٓ أُمَّةٖ وَإِنَّا عَلَىٰٓ ءَاثَٰرِهِم مُّهۡتَدُونَ ٢٢ ﴾ [الزخرف: ٢٢]

ความว่า “แต่ทว่าพวกเขา (มุชริกีน) ได้ตอบเมื่อพวกเขาจนมุมว่า แท้จริงพวกเราได้พบว่า บรรพบุรุษของเราได้ยึดการกระทำตามศาสนาหรือประเพณีที่ตกทอดมาจากบรรพบุรุษ ดังนั้นพวกเราจึงเจริญรอยตามแนวทางของพวกเขา” [23]

ในสังคมหนึ่งๆอาจมีจารีตประเพณีหลายอย่างที่พิจารณาอย่างไรก็ไม่อาจบอกได้ว่าเป็นการกระทำที่ดี แต่มนุษย์ก็ยังงมงายยึดถืออย่างเหนี่ยวแน่น ดังที่อัลลอฮฺกล่าวว่า

﴿ وَكَذَٰلِكَ زَيَّنَ لِكَثِيرٖ مِّنَ ٱلۡمُشۡرِكِينَ قَتۡلَ أَوۡلَٰدِهِمۡ شُرَكَآؤُهُمۡ لِيُرۡدُوهُمۡ وَلِيَلۡبِسُواْ عَلَيۡهِمۡ دِينَهُمۡۖ وَلَوۡ شَآءَ ٱللَّهُ مَا فَعَلُوهُۖ فَذَرۡهُمۡ وَمَا يَفۡتَرُونَ ١٣٧ ﴾ [الأنعام: ١٣٧]

ความว่า “และในทำนองนั้นแหละ บรรดาภาคีของพวกเขานั้น ได้ทำให้หมู่มุชริกีน จำนวนมากมายเห็นดีเห็นงามกับการฆ่าลูกๆ ของพวกเขา เพื่อที่จะทำลายพวกเขา และเพื่อที่จะให้ความสับสนแก่พวกเขาซึ่งศาสนาของพวกเขา และหากแม้นว่าอัลลอฮฺทรงประสงค์แล้ว พวกเขาย่อมไม่กระทำสิ่งนั้น เจ้าจงปล่อยพวกเขา และสิ่งที่พวกเขาอุปโลกน์ความเท็จกันเถิด” [24]

3.2 อิทธิพลของจารีตประเพณีที่มีต่อกฎหมาย

ในระบบกฎหมายไม่เป็นลายลักษณ์อักษร[25] จารีตประเพณีเป็นที่มาของกฎหมายที่สำคัญยิ่ง ส่วนในระบบกฎหมายลายลักษณ์อักษร เมื่อมีการบัญญัติกฎหมายขึ้น จารีตประเพณีส่วนหนึ่งได้มีการยอมรับนำมาบัญญัติไว้เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษร แต่ยังมีจารีตประเพณีอีกส่วนหนึ่งที่สังคมยอมรับและถือปฏิบัติกันอยู่ หรือแม้แต่จารีตประเพณีที่อาจเกิดขึ้นภายหลังการบัญญัติกฎหมายลายลักษณ์อักษรก็ตามเมื่อสังคมยอมรับและปฏิบัติตามกัน และเป็นสิ่งที่ไม่ขัดต่อความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดีของประชาชนแล้ว ก็เป็นสิ่งมีคุณค่า สมควรจะนำมาบังคับการให้ได้ [26]

ในกฎหมายไทย จารีตประเพณีถือว่าเป็นหลัก รองจากกฎหมายลายลักษณ์อักษร จะนำมาใช้บังคับเสมือนเป็นกฎหมายได้ เช่นให้ใช้จารีตประเพณีในกรณีไม่มีตัวบทกฎหมาย จะยกมาปรับแก่คดีตาม มาตรา4 ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ หรือให้ใช้จารีตประเพณีในการตีความตามความประสงค์ในทางสุจริตตาม มาตรา 368 ปพพ. หรือในบางกรณีกฎหมายให้จารีตประเพณีมีอำนาจพอที่จะลบล้างความศักดิ์สิทธิ์ของกฎหมายอาญาได้ เช่น ปพพ. ม.1354 “ถ้ามีจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่นให้ทำได้และถ้าเจ้าของไม่ห้าม บุคคลอาจเข้าในที่ป่า ที่ดง หรือที่ที่มีหญ้าเลี้ยงสัตว์ ซึ่งเป็นที่ดินของผู้อื่นเพื่อเก็บฟืน หรือผลไม้ป่า ฟัก เห็ด และสิ่งเช่นกัน” [27]

ในกฎหมายอิสลามนั้น จารีตประเพณีเป็นสิ่งที่บรรดานักกฎหมายอิสลามให้ความสำคัญเป็นพิเศษและนำมาใช้ในการวินิจฉัยข้อกฎหมาย อิบนุ มัสอูดได้กล่าวว่า

مَا رَآهُ الْمُسْلِمُونَ حَسَنًا فَهُوَ عِنْدَ اللَّهِ حَسَنٌ، وَ مَا رَآهُ الْمُسْلِمُونَ قَبِيْحًا فَهُوَ عِنْدَ اللَّهِ قَبِيْحٌ. [28]

หมายความว่า “การใดที่ชาวมุสลิมเห็นว่าดี ก็เป็นสิ่งที่ดีสำหรับอัลลอฮฺด้วย และการใดที่ชาวมุสลิมเห็นว่าไม่ดี ก็เป็นสิ่งที่ไม่ดีสำหรับอัลลอฮฺเช่นกัน”

คำกล่าวบทนี้เป็นหลักฐานว่าจารีตประเพณีนั้นใช้เป็นเกณฑ์ในการกำหนดกฎหมายได้[29]

นักกฎหมายอิสลามถือว่าจารีตประเพณีเป็นแหล่งที่มาแหล่งหนึ่งของกฎหมาย ทั้งนี้เห็นได้จากหลักกฎหมายทั่วไป[30]ต่างๆที่ใช้อย่างแพร่หลายในตำรากฎหมายอิสลามที่เกี่ยวข้องกับจารีตประเพณี เช่น หลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า

الْعَادَةُ مُحَكَّمَةٌ [31]

หมายความว่า “จารีตประเพณีนั้นเป็นสิ่งที่ถูกใช้ในการกำหนดบทบัญญัติ” หรือหลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า

الثَّابِتُ بِالْعُرْفِ كَالثَّابِتِ بِالنَّصِّ [32]

หมายความว่า “สิ่งที่ถูกกำหนดด้วยจารีตประเพณี ก็เปรียบเสมือนถูกกำหนดด้วยตัวบท”หรือหลักกฎหมายทั่วไปที่ว่า

الْمَعْرُوفُ عُرْفًا كَالْمَشْرُوطِ شَرْطًا [33]

หมายความว่า “สิ่งที่ถูกยอมรับโดยจารีตประเพณีนั้น เปรียบเสมือนสิ่งที่ถูกกำหนดโดยเงื่อนไข”

แต่เนื่องจากจารีตประเพณีเป็นสิ่งที่เปลี่ยนแปลงได้ตามสมัยนิยมและสถานที่ ดังนั้นกฎหมายที่ถูกกำหนดโดยจารีตประเพณีบางส่วนจึงจำเป็นต้องเปลี่ยนแปลงตาม ด้วยเหตุนี้นักกฎหมายอิสลามได้มีหลักกฎหมายทั่วไปว่า

لَا يُنْكَرُ تَغَيُّرُ الْأَحْكَامِ بِتَغَيُّرِ الْأَزْمَانِ [34]

หมายความว่า “เป็นที่ปฏิเสธไม่ได้ว่าการเปลี่ยนแปลงของข้อกฎหมายบางข้อนั้น อาจเนื่องมาจากการเปลี่ยนแปลงของกาลเวลา”

ตามที่ปรากฏอยู่ในตำราอุศูลุลฟิกฮฺ จารีตประเพณีจัดอยู่ในแหล่งที่มาที่นักกฏหมายอิสลามมัซฺฮับต่างๆ มีความเห็นที่แตกต่างกัน บางกลุ่มถือเป็นแหล่งที่มาและหลักฐานของกฎหมายและบางกลุ่มถือว่าไม่ใช่หลักฐานหรือแหล่งที่มาของกฎหมายอิสลาม อย่างไรก็ตามอัลเกาะรอฟียฺ[35] ได้กล่าวว่า “สำหรับจารีตประเพณีนั้น เป็นที่ยึดถือร่วมกันของบรรดานักกฏหมายอิสลามมัซฺฮับต่างๆ ทั้งนี้ผู้ที่ศึกษาและวิเคราะห์ หลังจากได้วิเคราะห์ในตำรากฎหมายอิสลามแล้ว จะพบว่าเขาเหล่านั้นยืนยันว่าจารีตประเพณี สามารถใช้เป็นหลักฐานและแหล่งที่มาของกฎหมายอิสลามได้”

ดังนั้น นักวิชาการส่วนใหญ่มิได้ถือว่าจารีตประเพณีนั้นเป็นแหล่งๆ หนึ่งของกฎหมายอิสลาม แต่ถือว่าเป็นหลักการหนึ่งของการวินิจฉัยที่จำเป็นต้องพิจารณาในการใช้กฎหมาย ถึงแม้ว่านักวิชาการบางส่วนจะเรียกว่า แหล่งที่มาของกฎหมายแต่ก็คงจะหมายความอย่างที่กล่าวมาข้างต้น โดยที่จารีตประเพณีที่นำมาพิจารณานั้น จะต้องไม่ขัดกับตัวบทกฎหมาย[36]

บรรดานักกฏหมายอิสลามมัซฺฮับต่างๆ ได้กล่าวถึงจารีตประเพณี ในตำราของพวกเขาดังต่อไปนี้

นักกฏหมายอิสลามในมัซฺฮับหะนะฟียฺ ได้กล่าวว่า “พึงรู้เถิดว่าการยึดถืออาดะฮฺและจารีตประเพณี เป็นเกณฑ์ในการกำหนดกฎหมายนั้นมีปรากฏในตำราฟิกฮฺมากมาย จนถือได้ว่านักกฎหมายเหล่านั้นได้ยึดเอาจารีตประเพณีเป็นหลักฐาน”[37]

นักกฏหมายอิสลามในมัซฺฮับมาลิกียฺ ได้กล่าวว่า “ความจริงแล้วจารีตประเพณีที่ยังถือปฏิบัติอยู่ ในทางกฎหมายอิสลามนั้นจำเป็นต้องถือปฏิบัติต่อไป ถึงแม้ว่าเดิมทีเป็นข้อปฏิบัติที่กฎหมายกำหนดหรือไม่ก็ตาม”[38]

นักกฏหมายอิสลามในมัซฺฮับชาฟิอียฺ ได้กล่าวว่า “พึงรู้เถิดว่าการยึดถือจารีตประเพณี เป็นเกณฑ์ในการกำหนดกฎหมายนั้นมีปรากฏในตำราฟิกฮฺมากมายนับไม่ถ้วน” จากนั้นเขาได้กล่าวอีกว่า “คำทุกคำที่ตัวบทกล่าวขึ้นในลักษณะทั่วไป โดยไม่กำหนดกฎเกณฑ์ที่แน่นอน และไม่สามารถเข้าใจได้ด้วยกฏเกณฑ์ทางด้านภาษานั้นต้องยึดความหมายตามจารีตประเพณี”[39]

นักกฏหมายอิสลามในมัซฺฮับหัมบะลียฺ ได้กล่าวว่า “การยึดถือความหมายคำกล่าวใดคำกล่าวหนึ่งตามจารีตประเพณีนั้นมีผลทางกฎหมายต่อคำกล่าวดังกล่าว มีถึงร้อยกว่าแห่งและเป็นที่ยอมรับกันว่าอนุโลมให้ทำได้”[40]

ค็อลลาฟ[41]ได้กล่าวว่าจารีตประเพณีที่ไม่ขัดกับตัวบทกฎหมายนั้น เป็นสิ่งที่มุจญ์ตะฮิด(ผู้วินิจฉัย)จำเป็นต้องพิจารณา และคำนึงถึง เมื่อมีการอิจญ์ติฮาดกำหนดกฎหมายขึ้นมา และ เป็นสิ่งที่ผู้พิพากษาหรือกฺอฎียฺจำเป็นต้องพิจารณาและคำนึงถึง เมื่อมีการพิจารณาตัดสินคดี

ดังนั้นก่อนที่จะวินิจฉัยข้อกฎหมายข้อใดข้อหนึ่งนั้น นักกฎหมายอิสลามจึงจำเป็นต้องเข้าใจจารีตประเพณี เพราะถ้าไม่เข้าใจจารีตประเพณีแล้ว ทำให้เกิดความยากในการศึกษาค้นคว้าตำราฟิกฮฺ ทำให้ไม่เข้าใจสภาพความเป็นจริงและแก่นแท้ของปัญหาที่เกิดขึ้น ทำให้เกิดความลำบากในการใช้กฎหมายอิสลาม และไม่ค่อยเข้าใจเรื่องของมนุษย์และสังคม [42]

3.3 ความจำเป็นที่นักกฎหมายอิสลามต้องมีความเข้าในจารีตประเพณี ซึ่งอาจจะจำแนกได้ดังนี้ คือ

3.3.1. ความจำเป็นที่นักกฎหมายอิสลามจะต้องมีความรู้เกี่ยวกับจารีตประเพณี ทั้งนี้เพื่อใช้ในการตีความ เพื่อเข้าใจในตัวบทกฎหมายทั้งนี้พิจารณาจากคำกล่าวท่านอัชชาฏิบียฺ[43] ที่กล่าวว่า “สำหรับผู้ที่ต้องการค้นคว้าและหาความหมายของอัลกุรอานและอัสสุนนะฮฺให้ลึกซึ้งนั้นจำเป็นอย่างยิ่งที่เขาจะต้องรู้ถึงครรลอง จารีตประเพณีของชาวอาหรับ ไม่ว่าจะเป็นคำพูด การกระทำ ที่นิยมและแพร่หลายในสมัยของพวกเขา มิฉะนั้นแล้วอาจจะเกิดการตีความที่ผิดพลาดหรือคลุมเครือได้”และท่านยังได้กล่าวอีกว่า “ในการทำความเข้าใจศาสนาจำเป็นอย่างยิ่งที่ต้องคำนึงถึงจารีตประเพณีของชาวอาหรับ ซึ่งหากว่ามีการนิยมแพร่หลายในหมู่พวกเขาว่าคำหนึ่งคำใดนั้นมีความหมายอย่างหนึ่งชัดเจนแล้ว ก็จะตีความเป็นอย่างอื่นไม่ได้ในการทำความเข้าใจศาสนา หรือหากความหมายหนึ่งไม่นิยมใช้หรือแพร่หลายในสมัยพวกเขา ก็จะตีความในความหมายนั้นๆ ไม่ได้เช่นเดียวกัน”[44]

3.3.2. ความจำเป็นที่นักกฎหมายอิสลามจะต้องมีความรู้เกี่ยวกับจารีตประเพณีเพื่อใช้เป็นพื้นฐานในการค้นคว้าตำรากฎหมาย

ท่านอัลเกาะรอฟียฺ[45]ได้กล่าวความว่า “แท้จริงแล้วหุกุมต่างๆ ที่ปรากฏในตำรามัซฮับอัชชาฟิอียฺ มาลิกและคนอื่นๆ ซึ่งเป็นผลมาจากจารีตประเพณีที่แพร่หลายในสมัยผู้แต่งแต่ละคน ต่อมาหากว่าจารีตประเพณีเหล่านั้นมีการแพร่หลายในทางกลับกันแล้วหุกุมต่างๆ ที่ปรากฎในตำราจะใช้ได้อีกหรือไม่ หรือจะเกิดหุกุมใหม่ที่ตั้งอยู่บนพื้นฐานจารีตใหม่ หรือจะกล่าวว่า เราเป็นแค่ผู้ตาม เราไม่สามารถที่จะพิจารณาหุกุมใหม่เพราะเราไม่มีคุณสมบัติ เราก็คงต้องยึดตามหุกุมเดิม”

3.3.3. ความจำเป็นที่นักกฎหมายอิสลามจะต้องมีความรู้เกี่ยวกับจารีตประเพณีเพื่อใช้เป็นข้อพิจารณาในการเข้าใจสถานการณ์หรือสภาพความเป็นจริง

ท่านอิบนุล ก็อยยิม[46]กล่าวว่า “ผู้ที่ไตร่ตรองกฎหมายชะรีอะฮฺและความเข้าใจของบรรดาเศาะหาบะฮฺอย่างลึกซึ้งจะพบว่ามีการใช้จารีตประเพณีประกอบในการพิจารณาหุกุมกันอย่างแพร่หลาย หากผู้ใดไม่เข้าใจถึงจารีตประเพณี อาจจะเข้าไม่ถึงแก่นแท้ของสิทธิและความต้องการของมนุษย์ได้ จะกลายเป็นว่ากฎหมายของอัลลอฮฺและเราะสูลนั้นขึ้นอยู่กับตัวเขาคนเดียว”

3.3.4. ความจำเป็นที่นักกฎหมายอิสลามจะต้องมีความรู้เกี่ยวกับจารีตประเพณีเพื่อใช้เป็นแนวในการเข้าใจมนุษย์

ท่านอิมามอะหฺมัดได้กำหนดคุณสมบัติของผู้ที่จะวินิจฉัยปัญหาศาสนามาห้าข้อด้วยกัน หนึ่งในนั้นคือ การรู้จักมนุษย์ ซึ่งท่านอิบนุล ก็อยยิม[47]ได้อธิบายความว่า “สำหรับข้อห้า การรู้จักมนุษย์นั้นถือเป็นคุณสมบัติหลักที่บรรดานักกฎหมายผู้วินิจฉัยและผู้นำจะต้องมี เพราะหากรู้คำสั่งใช้หรือข้อห้ามเพียงอย่างเดียว ก็อาจจะประยุกต์ใช้สู่มนุษย์ไม่ได้หรืออาจทำได้แต่อาจเกิดผลเสียมากกว่าผลดี”

4. เงื่อนไขต่างๆที่ใช้ในการพิจารณาจารีตประเพณี

จารีตประเพณีที่ใช้ได้ซึ่งจะนำมาใช้เป็นเกณฑ์ในการกำหนดบทบัญญัตินั้น จะต้องมีเงื่อนไขดังนี้

4.1 ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดกับตัวบท หรือหลักการของกฎหมายอิสลาม ซึ่งหากมีหลักฐานปรากฏว่าจารีตประเพณีนั้นขัดกับตัวบทแล้ว เรียกจารีตประเพณีนั้นว่า “อัลอุรฟฺ อัลฟาสิด”[48] จะนำมาใช้เป็นที่มาของกฎหมายหรือจะนำมาใช้เป็นเหตุผลในการกำหนดบทบัญญัติไม่ได้

4.2 ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ถูกยอมรับและใช้กันโดยทั่วไปหรือจากผู้คนส่วนใหญ่ ดังนั้นหากมีจำนวนผู้ใช้และผู้ปฏิเสธเท่าเทียมกัน ก็จะนำมาใช้เป็นเหตุผลในการกำหนดบทบัญญัติไม่ได้

4.3 ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ยังนิยมใช้กันอยู่ ในระหว่างที่ต้องการนำมาใช้เป็นเกณฑ์ ดังนั้นจารีตประเพณีที่เคยนิยมในอดีตแต่เลิกใช้ไปแล้ว หรือที่คาดว่าจะเกิดและนิยมใช้กันในอนาคตก็จะนำมาใช้เป็นเหตุผลในการกำหนดบทบัญญัติไม่ได้

4.4 ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ไม่มีคำยืนยันจากผู้ใช้ว่ามีเจตนาเป็นอย่างอื่นที่ผิดไปจากจารีตประเพณีดังกล่าว ดังนั้นหากมีการยืนยันเช่นนั้นก็จะมีผลตามคำยืนยันนั้นๆ จะนำมาใช้เป็นเหตุผลในการกำหนดบทบัญญัติไม่ได้[49]

5. ประเภทของจารีตประเพณี

การแบ่งประเภทของจารีตประเพณีตามเนื้อหาที่ใช้นั้นแบ่งออกเป็นสองประเภทดังนี้

1) จารีตประเพณีที่เป็นคำพูด คือคำพูดที่แพร่หลายในหมู่คนเพื่อแสดงถึงสิ่งใดสิ่งหนึ่ง เมื่อใช้คำๆ นั้น คนก็จะเข้าใจความหมายของมันทันทีว่าเป็นการปฏิบัติ หรือ การกระทำอย่างหนึ่ง แม้ว่าจะไม่ตรงกับความหมายเดิมของคำนั้นก็ตาม

2) จารีตประเพณีที่เป็นการกระทำ คือความเคยชินในการกระทำสิ่งใดสิ่งหนึ่งและกระทำกันอย่างแพร่หลาย

และหากแบ่งประเภทของจารีตประเพณีตามลักษณะการใช้นั้นแบ่งออกเป็นสองประเภทเช่นกัน ดังนี้

1) จารีตประเพณีทั่วไป คือคำพูดที่แพร่หลายหรือความเคยชินในการกระทำที่ใช้กันทั่วไปและเป็นสากล

2) จารีตประเพณีเฉพาะ คือคำพูดที่แพร่หลายหรือความเคยชินในการกระทำที่ใช้เฉพาะที่และท้องถิ่น[50]

6. จารีตประเพณีที่แปลงสภาพเป็นกฎหมายอิสลาม

ในเรื่องของกฎหมายอิสลาม ชาวอาหรับก่อนอิสลามรู้จักกับการใช้กฎหมายลักษณะนี้ในหลายด้าน เช่น ด้านความสัมพันธ์ระหว่างสามีและภรรยา เมื่ออิสลามเข้ามาก็ได้ยอมรับบางอย่างที่สอดคล้องกับหลักการของกฎหมายอิสลามและยกเลิกการอยู่ร่วมกันระหว่างชายหญิงที่มีลักษณะเป็นการผิดประเวณีอย่างชัดเจน

ชาวอาหรับก่อนอิสลามได้รู้จักกับการสมรสและอิสลาม ก็ยอมรับ เช่นเดียวกับที่พวกเขารู้จักการตัดความสัมพันธ์ระหว่างสามีภรรยาโดยการหย่าร้าง แม้ว่าจะมิได้กำหนดว่าสามารถหย่าร้างได้กี่ครั้งก็ตาม [51]

บทบัญญัติที่กำหนดโดยอาศัยอุรฟฺหรือจารีตประเพณีในสภาพแวดล้อมที่แตกต่างกันทั้งเวลาและสถานที่นั้น มีตัวอย่างมากมาย เช่น การอนุมัติให้ขายผลไม้ที่ยังอยู่บนต้นแม้ว่ายังไม่สุกทั้งหมด ซึ่งเป็นความเห็นของนักกฎหมายบางท่านโดยอาศัยอุรฟฺ การไม่อนุมัติให้ผู้ปกครองของเด็กกำพร้าทำการค้าขายทรัพย์สินของเด็กกำพร้าเพราะความไม่รับผิดชอบของคนในสมัยนั้นจนไว้ใจไม่ได้ ห้ามมิให้สตรีละหมาดญะมาอะฮฺที่มัสยิดก็เพราะเหตุผลเดียวกัน แม้การกระทำเช่นนั้นจะเป็นที่อนุมัติในสมัยของท่านศาสดาก็ตามและอีกหลายอย่างที่เกี่ยวข้องกับการรับสารภาพ การสาบาน การทำทัณฑ์บน และการสมรส เป็นต้น[52]

นอกจากนี้ยังมีบทบัญญัติอื่นๆ ที่กำหนดโดยอาศัยอุรฟฺหรือจารีตประเพณีตามความเห็นของนักกฎหมายบางท่าน เช่น การซื้อขายแบบหยิบสินค้าแล้วจ่ายเงินโดยไม่มีการกล่าวคำเสนอคำสนอง การจ่ายค่าเข้าห้องน้ำด้วยเงินจำนวนหนึ่งโดยไม่จำกัดเวลาการเข้าให้แน่นอนหรือไม่จำกัดปริมาณน้ำที่ใช้ให้แน่นอน[53] ซึ่งถ้าไม่อาศัยอุรฟฺหรือจารีตประเพณีแล้ว การกระทำในลักษณะที่กล่าวมา เป็นสิ่งที่กระทำไม่ได้ในกฎหมายอิสลาม

7. สรุป

การดำเนินชีวิตของชาวมุสลิมทุกคนนั้น ต่างต้องปฏิบัติอย่างจริงเกี่ยวกับการใช้กฎหมายอิสลาม แต่ทว่ามีปัจจัยที่เป็นอุปสรรคหลายอย่างมาขวางกั้น จนกระทั่งข้อกำหนดของกฎหมายหลายข้อถูกละเลย ถึงอย่างไรก็ตามยังมีข้อกฎหมายที่ชาวมุสลิมทั่วไปยังถือปฏิบัติอย่างเคร่งครัดตลอดมา นั่นก็คือกฎหมายอิสลาม แต่ถึงกระนั้นในชีวิตประจำวันของชาวมุสลิม ยังมีจารีตประเพณีมาเกี่ยวข้องปะปนอยู่ ซึ่งหากจารีตประเพณีที่ปฏิบัติอยู่มีความขัดแย้งกับกฎหมายอิสลามแล้ว ก็ถือว่าจารีตประเพณีนั้นๆ คือปัจจัยที่เป็นอุปสรรคต่อการใช้กฎหมายอิสลามของชาวมุสลิม เพราะเมื่อปฏิบัติตามจารีตประเพณีในจุดใดจุดหนึ่ง ก็แสดงว่าต้องละเลยข้อกฎหมายในจุดนั้นๆ แต่หากจารีตประเพณีที่ปฏิบัติมีความสอดคล้องกับกฎหมายอิสลามหรือถูกกำหนดเป็นกฎหมายในเวลาต่อมา ก็ถือว่าจารีตประเพณีนั้นๆ มีฐานะเป็นหลักฐานหรือแหล่งที่มาแหล่งหนึ่งของกฎหมายอิสลาม ดังนั้น จำเป็นอย่างยิ่งที่นักกฎหมายอิสลามจะต้องมีความรู้เกี่ยวกับจารีตประเพณี ทั้งนี้เพื่อใช้ในการตีความ เพื่อเข้าใจในตัวบทกฎหมาย เพื่อใช้เป็นพื้นฐานในการค้นคว้าตำรากฎหมายเพื่อใช้เป็นข้อพิจารณาในการเข้าใจสถานการณ์ และสุดท้ายเพื่อใช้เป็นแนวในการเข้าใจมนุษย์

นอกจากนี้การวิเคราะห์เอกสารพบว่าจารีตที่มีอิทธิพลต่อกฎหมายนั้นจะต้องมีเงื่อนไขดังนี้คือ ต้องเป็นจารีตประเพณีที่ไม่ขัดกับตัวบท ต้องถูกยอมรับและใช้กันโดยทั่วไปหรือจากผู้คนส่วนใหญ่ ต้องเป็นที่ยังนิยมใช้กันอยู่ และต้องไม่มีคำยืนยันจากผู้ใช้ว่ามีเจตนาเป็นอย่างอื่นที่ผิดไปจากจารีตประเพณีดังกล่าว

******
บรรณานุกรม

อัลกฺรอาน และ อัลหะดีษ

เอกสารและตำราภาษาไทย

ฉวีวรรณ วรรณประเสริฐ, พีรยศ ราฮีมมูลา และ มานพ
จิตต์ภูษา. 2524. ประเพณีที่ช่วยส่งเสริมการผสมผสานทางสังคมระหว่างชาวไทยพุทธกับชาวไทยมุสลิม. ม. ป. ท. : สถาบันเอเชีย

ธีระ ศรีธรรมรักษ์และคณะ. 2522. ความรู้เบื้องต้นเกี่ยวกับกฎหมายทั่วไป กรุงเทพฯ : สาขาวิชานิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยรามคำแหง

ประพนธ์ เรืองณรงค์. 2527. สมบัติไทยมุสลิมภาคใต้. กรุงเทพฯ : เจริญวิทย์.

มหาวิทยาลัยสุโขทัยธรรมาธิราช. สาขาวิชานิติศาสตร์. 2525. กฎหมายอาญา 1 : ภาคบทบัญญัติทั่วไป. กรุงเทพฯ.

สมบูรณ์ แก่นตะเคียง. 2519. การประเมินคุณค่าสิ่งพิมพ์เพื่อการวิจัยด้านขนบธรรมเนียมประเพณีไทย

สมบัติ แซ่ติ้ว,สุรพล ทองชาติ และอาหะมัด หะบาแย. 2540. ศิลปวัฒนธรรม จังหวัดชายแดนภาคใต้. ยะลา : กลุ่มวิจัยและการพัฒนาสำนักพัฒนาการศึกษา ศาสนา และวัฒนธรรม เขตการศึกษา 2.

เอกสารและตำราภาษาอาหรับ

Al – Barakatie, n.d. Qawa’id Al – fiqhiyah. karaji : Al – Sadaf Pablic

Al - Bugha, Mustafa. 1993. ‘usul al - Tashri‘ al - Islami. Damascus: Dar al - kalam

Al - Judai‘,abdullah bin Yusuf. 1997. Taisir ‘ilm usul al - Fiqh. Bairut: Mu‘assasah al-raiyan.

Jum`ah Amin abd al- Aziz. 1993. Fahmu al - Islam. Iskandar: Dar al - Da‘wah.

Khallaf, Abd al - Wahhab. 1998. ‘ilm ‘usul al - Fiqh. s.i: Dar al - kalam.

Muhammad Yusuf Musa. 1961. Al – Madkhal li Dirasah al –Fiqh al – Islamie. Qahirah: Dar fikri al – arabi.

Ibn Najim. 1996. Al- Ashbah wa al-nadha’ir. Makkah: Nazzar Mustafa.

Ibn al-Qaiyim. N.d. Ai`lam al-Muwaqqi`in. s.i: s.n

Al – Qarafie. N.d. Al - Furuq. s.i: s.n

Al - Shatibie, n.d. Al - muwafaqat Bairut : Dar al-nashri

Sha‘ban Muhammad. 1997. ‘usul al - Fiqh al - muyassar . Cairo: Dar al - kitab al - jami‘i.

Al-Suyutie. n.d. Al- ashbah wa al-nadha’ir. Misr : al-tijari al-kubra.

Umar Sulaiman Al Ashqar.1996.Nahwa Thaqafah Islamiyah Asliyah. Jordan : Dar al-nafa‘is.

Abu al – Wafaa, 1995. Al – mabadii Al – Fiqhiyah. Beirut: Dar al – bashaair.

Al – Zarqaa. 1968. Al – madkhal al – Fiqh al – Aam. Bairut: Dar al-fikri.

‘Adil abd al- Kadir. 1997. Al - ‘urf hujjiyatuhu wa ‘asaruhu fi Fiqh Al - Mu’amalat Al Maliyah ‘ainda Al-l Hanabilah. Makkah: Al-Maktabah Al - Makkiah.

والله أعلم بالصواب،

وصلى الله على نبينا محمد وعلى آله وصحبه وسلم،

والحمد لله رب العالمين.